RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA

INTRODUCCION

Dentro de la concepción del Estado moderno, sumado con el desarrollo social y económico, se plantea la necesidad de revisar y replantear algunos principios o supuestos que fueron aceptados en el tiempo, repetidos e inclusive mantenidos sin ningún tipo de análisis ni fundamentos, que se convirtieron en creencias en torno al sistema contencioso administrativo en general y de manera especial, alrededor de la Pretensión  de Carencia o Abstención. En efecto, la Pretensión de Carencia o Abstención, se encuentra establecido actualmente en el artículo 5 numeral 26 de la ley del tribunal supremo de justicia.

En la actualidad existe una serie de situaciones en las cuales los ciudadanos se ven afectados en su esfera jurídica subjetiva debido a la gran cantidad de omisiones cometidas por los funcionarios públicos  que conforman la administración pública. El recurso jurisdiccional contra las abstenciones  es un mecanismo procesal dirigido contra estas conductas omisivas siempre que sobre estos recaiga una obligación legal especifica de actuar, por un grado de vinculación máxima a un supuesto de hecho expresamente establecido en una norma, es decir un medio de impugnación jurisdiccional contra la  inacción administrativa  consagrado así  legalmente y por primera vez en Venezuela en el año 1925. Sin embargo no fue hasta el año 1985 cuando comenzó su estudio doctrinario y su aplicación practica.  

La jurisprudencia a establecido que para que se configure dicho recurso debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente y que ha de presentarse como un paradigma de contrastes que sirva para verificar si realmente existe la abstención respecto del supuesto y por tanto verificar si procede o no dicho recurso. Y surge cuando las autoridades se niegan  a cumplir determinados actos  a que están obligados por las leyes”, es decir, la omisión de la Administración para crear actos cuyos supuestos de hecho se encuentran regulados expresamente por el legislador y ésta se niega a acatar. Tiene su origen en conductas omisivas o incumplidas por la Administración a pesar de que el legislador prevé concretamente la obligatoriedad de su realización”.

Su finalidad es lograr a través de la intervención del juez contencioso administrativo, el cumplimiento del acto o de la obligación concreta que la administración se ha negado o abstenido de cumplir.

La base del recurso en la relación jurídica específica se concreta en una obligación de la administración de actuar, frente a una situación jurídica y a su vez el poder de un sujeto de derecho que se configura como un derecho subjetivo de orden administrativo a la actuación administrativa.

Su objeto es la obtención de un pronunciamiento de la jurisdicción administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta, en vista de un imperativo legal expreso y específico”  se ve claramente reflejado en la ausencia o carencia administrativa la cual esta conformada intrínsecamente por dos situaciones por la cuales se puede recurrir al órgano jurisdiccional contencioso administrativo y son en primer lugar la negativa expresa del funcionario que va a cumplir el acto al que esta legalmente obligado, y en segundo lugar la simple carencia o abstención como una negativa presunta o inacción siempre que frente a esta exista una obligación especifica y predeterminada en una norma de rango legal.

Recientemente la sala político administrativa del tribunal supremo de justicia a establecido una serie de requisitos para que proceda el recurso de abstención o carencia.

Antecedentes históricos del Recurso de Abstención o Carencia.

El recurso por abstención nace en nuestra legislación en la ley de la corte federal del 19 de julio de 1925, específicamente en el articulo 11 ordinal 19 como un medio procesal de impugnación residual, extraordinario, excepcional y el cual tenia como finalidad conocer de la negativa de los funcionarios a cumplir los actos establecidos por la ley y los cuales no están atribuidos a otro tribunal, es decir este recurso desde los primeros momentos surge para ser dirigido contra los funcionarios públicos por conductas omisivas derivadas de sus cargas u obligaciones legales, para la época también nos dice la historia que existía un afán de ampliar las competencias de la corte contenciosa administrativa por los cuales se incluyo por primera vez dentro de sus competencias la necesaria para declarar nulos los actos administrativos individuales y la regulación de las actividades efectuadas por los funcionarios públicos.

Pero fue hasta el año 1985 cuando se empieza su estudio doctrinal y aplicación practica esto gracias a la jurisprudencia de la entonces corte suprema de justicia.

     

El recurso por abstención tuvo su origen en Francia denominado “ RECOURS EN CARENCE” de Francia.

En España se consagraba la posibilidad de controlar la inactividad de la administración, si bien no consagrado de forma expresa en la ley de la jurisdicción contenciosa administrativa encuentra respaldo en la doctrina y la jurisprudencia. 

En Alemania es consagrado el 21 de enero de 1961 en su ley de jurisdicción contenciosa administrativa la cual consistía en una acción o demanda de imposición que tenia un particular de que se condenara a la administración, la obligación de ejecutar un acto administrativo cuya petición había denegado o desatendido sin que existiera la necesidad de agotar la vía administrativa. 

En estados Unidos se creo también un procedimiento denominado “WRIT OF MANDAMUS” o mandato judicial  con la finalidad de exigir a la administración para que cumpliera sus obligaciones legales y esto permitió el control de la inacción de la autoridad administrativa  a través de una orden judicial dirigida a los funcionarios administrativos para que efectuaran algún acto que tuviese carácter reglado.

También tenemos como antecedente la creación de la comunidad del carbón el acero y la energía atómica suscrita por la comunidad económica Europea que tuvo su origen en el tratado de Paris y Roma en los cuales encontramos un recurso de carencia como vía procesal de impugnación contra decisiones implícitas de rechazo que se reputaban resultantes del silencio de la alta autoridad es decir una denominada acción de incumplimiento previsto en el ordenamiento jurídico del acuerdo sub-regional.

Base constitucional y legal del recurso.

El recurso por abstención o carencia evoluciona a través del devenir del tiempo, fue establecido por primera vez en el enunciado del artículo 11 ordinal 19 de la ley de la corte federal de 1925 la cual constituyo la matriz patria de dicho recurso, pero con el paso del tiempo el derecho venezolano a evolucionado. 

En la constitución de 1999 específicamente en el articulo 259 surge un real asidero constitucional de control de la actuación u omisiones de las autoridades administrativas, dicho articulo establece que la jurisdicción contenciosa administrativa le corresponde al tribunal supremo de justicia y demás tribunales que establezca la ley, los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviaciones de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración conocer de reclamos por la presentación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de la situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Del contexto de la norma transcrita se evidencia que los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa detenta la potestad de control sobre toda la universalidad de posibilidades de actuación y de administración, no solo en lo que concerniente a los actos expresos viciados de inconstitucionalidad o ilegalidad, sino que va mas allá, abarcando cualquier situación contraria a derecho en la que la autoridad publica sea incontrovertiblemente la causante de la lesión infringiendo o perturbando la esfera de los derechos subjetivos de los justiciables con motivo de inactividades omisiones ilegitimas.

En segundo lugar es necesario recordar que la fundamentación  legal del recurso por abstención lo encontramos en el articulo 5 numeral 26 de la ley orgánica del tribunal supremo de justicia norma que dispone que es de la competencia del tribunal supremo de justicia como mas alto tribunal de la republica conocer de la abstención o negativa del presidente de la republica del vicepresidente de los ministros, así como de la máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional financiera administrativa y del alcalde del distrito capital a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes. Del contenido de este precepto se desprende que el recurso allí previsto tiene como objeto que el juez contencioso administrativo condene a la administración al cumplimiento de determinados pues la doctrina ha dicho que el recurso por abstención procede cuando las autoridades administrativas se niegan a cumplir determinados actos a que estén obligados por ley, recayendo por tanto sobre la omisión de esas autoridades para crear actos cuyos supuestos de hecho expresamente se encuentra regulado por el legislador. Por eso para que se configure este recurso la obligación cuya ejecución se pretenda debe ser de índole administrativa sin que pueda constituirse en un sustitutivo de las vías judiciales ordinarias, ni estar dirigido a lograr el cumplimiento de obligaciones genéricas a cargo de la administración.

Requisitos de procedencia del recurso por abstención o carencia

Según la jurisprudencia y específicamente en una sentencia dictada en el año 2003 se establecen como requisitos para que proceda el recurso los siguientes:

1. Debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contrastes que sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma y por tanto determinar si procede o no el recurso.
2. Debe tratarse de determinados actos específicos y que los funcionarios estén obligados por las leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente de acuerdo a la ley.
3. Debe evidenciarse una actitud omisa por parte de la administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta.
4. El recurso debe conducir a un procedimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa sobre la obligatoriedad para la administración de producir un determinado acto o actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y especifico que demuestre que el funcionario se niega a cumplir.

Naturaleza del recurso de abstención.

El recurso de abstención se inscribe dentro del genero de las acciones contencioso administrativas cuya característica común es la de permitir el control de la legalidad y la de reestablecer los intereses legítimos violados.

Diferencias del recurso de abstención con otros recursos

1) Con el recurso de anulación: El recurso contencioso administrativo de anulación versa sobre actos emitidos por las administraciones en ejecución de la ley, o puede iniciarse, incluso, con ocasión del silencio del órgano que debió producirlo; mientras que el recurso de por abstención surgen cuando las autoridades se niegan o abstienen de cumplir determinados actos que están obligados por la ley.

El primero, es decir el recurso de anulación, se refiere a la omisión o no de actos, por tantos preexistentes, aun en el silencio administrativo y cualquiera que sea la interpretación dada  a este; mientras que el recurso por abstención versa sobre la inejecución de actos, es decir tal recurso tiene su origen  en conductas omisivas o incumplidas por la administración, a pesar de que el legislador prevé concreta y específicamente la obligación de su realización.

El juez cuando decide la anulación, le corresponde anular o declarar la nulidad del acto; mientras que en el recurso por abstención al juez le compete obligar a los funcionarios a realizar determinados actos a los que están obligados por la ley.

2) Con el recurso de amparo constitucional: Para que se pueda interponer el recurso de abstención, se requiere como presupuesto que la petición presentada por el administrado necesariamente descanse en una norma legal, la cual contenga una obligación especifica y concreta para la administración, la cual se impute como un deber jurídico de actuación; el supuesto de procedencia de la acción de amparo constitucional seria las conductas omisivas o lesivas que violen un derecho o garantía constitucional

3) Con la especificad de la figura del silencio administrativo: El silencio administrativo implica una abstención en el proceder de la administración, sin embargo, se diferencia del recurso por abstención en los supuestos que configuran tal omisión, por cuanto el silencio administrativo se asoma como una ficción legal creada con una finalidad protectiva de los intereses de los administrados, que posibilita el acceso a una instancia revisora de carácter jurisdiccional.

En el recurso por abstención los supuestos que configuran la omisión consisten en la negativa por parte de la administración a realizar algo que la ley obliga a hacer, por constituir un deber cuyo incumplimiento implica una violación a un derecho del particular.

Objeto del recurso por abstención

Del artículo 5, numeral 26, de la ley orgánica del tribunal supremo de justicia, se desprende el objeto o fin del recurso por abstención.

Del contenido de dicho precepto legal se infiere el objeto del recurso, el cual seria, que el juez contencioso administrativo condene a la administración publica al cumplimiento de determinados actos, pues la doctrina en reiteradas ocasiones, a ratificado que el recurso por abstención o carencia procede cuando las autoridades se niegan a cumplir determinados actos a los cuales están obligados por la ley.

Entre otros de los objetivos del mencionado recurso, podemos señalar también, la simple carencia o abstención, entendida como presunta inacción siempre cuando frente a esta, exista una obligación específica y predeterminada en una norma de rango legal. Esto a su vez también constituye una de las circunstancias por las cuales se puede interponer este recurso.

El referido recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista del imperativo legal expreso y especifique.

Recursos por abstención especiales

Existen dos recursos por abstención que se encuentran contemplados en la ley orgánica de régimen municipal los cuales posen caracteres completamente diferenciados de los del típico recurso por abstención.

El primero de dichos recursos, surge del supuesto de abstención a declarar la perdida de la envestidura del alcalde o de un concejal, obligación que emerge del articulo 68 de la ley antes mencionada, que establece el deber del concejo municipal de declarar la perdida de tales investiduras, cuando ocurra cualquiera de las causas establecidas en los ordinales 1,2 y 3 del mencionado precepto.

También establece el artículo 68, que de producirse una abstención del concejo a realizar tal declaración, cualquier ciudadano del municipio o distrito podrá solicitarla ante dichos organismos, transcurridos 30 días sin que se produzca la declaración. El particular podrá recurrir ante la sala político administrativa del tribunal supremo de justicia.

El artículo 68 establece una legitimación activa sui generis, al permitir a “cualquier ciudadano” interponer el recurso por abstención. Pero tal legitimación deberá, dar cumplimiento a un requisito especial, el cual consiste en instar previamente la decisión ante el propio concejo municipal, es menester que se cumpla tal requisito, puesto que sin este no se podrá intentar el recurso por abstención, ya que, es necesario poner en mora la cámara requiriéndole expresamente su obligación, lo cual constituye una especie de agotamiento de vía administrativa.

Cabe destacar en este recurso, que normalmente en el área del propio recurso por abstención, siempre existe una relación bilateral entre la administración publica y particular, en el recurso especial no existe tal relación, debido a que lo que existe es un deber publico a cargo de una autoridad estatal, pero sin que haya un sujeto activo especifico.

En segundo término, se encuentra el recurso por abstención especial, que recae sobre la abstención de declarar expresamente la inexistencia de cualquier convenio, acuerdo o contrato sobre bienes inmuebles o ejidos municipales que se realice en contra de lo estipulado en el artículo 109 de la ley orgánica de régimen municipal.

El supuesto de este artículo se verifica, al incumplirse el imperativo legal, que pesa sobre el concejo municipal de declarar la inexistencia de todo pacto, que ocurra dilapidación o mal manejos de los bienes inmuebles y ejidos municipales, ya sea, por donación, otorgamientos de usufructos o comodatos, salvo q sean a entidades publicas para la ejecución de sus proyectos.

Del mismo modo que en el anterior se establece aquí una legitimación activa sui generis, la cual puede ser ejercida por cualquier ciudadano, que transcurridos 60 días de no producirse la declaratoria por parte de la autoridad municipal, podrá este interponer la acción para hacer producir tal declaratoria. Claro esta que el particular también debe, primero agotar la vía administrativa y poner en mora tal administración municipal.

De nuevo tenemos, que este recurso no nace de una relación bilateral, entre la administración y un particular determinado, sino, que al igual que el anterior, nace es de un deber publico de la administración municipal de cumplir con lo establecido en las leyes.

Legitimación del recurso de abstención.

El recurso por abstención, es un mecanismo útil procesal que permite al administrado el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la abstención o negativa de los funcionarios de la administración  a cumplir los actos a que están obligados por ley,  propia de un administrado con derechos a que se produzca la actuación especifica y concreta de la administración, por otra parte la norma expresa que ha de contemplar la obligación  clara y determinante a cargo de la administración publica. El legitimado activo es la persona para intentar el recurso de abstención  es el titular del derecho subjetivo que se ha violado por la abstención o negativa de la administración de la administración de actuar de un interesado legitimo, personal y directo, el cual es quien se encuentre en una situación especial de hecho frente a la abstención o negativa de la administración a actuar.

El derecho subjetivo que habilita al administrado para interponer el recurso, se presenta en el momento en el que el particular cumple con los requisitos establecidos en la ley, para que la administración actúe de conformidad con lo dispuesto en la ley, sin que realice las actuaciones o se expida el acto a que esta obligada.

La situación jurídica del administrado que exige de la administración una actuación determinada contemplada en la ley y que no es satisfecha, razón por la cual se considera que puede ser catalogada como un derecho subjetivo. De donde nace una relación entre el particular y la administración, en la que la obligación impuesta por la ley tiene como contrapartida el derecho subjetivo del particular. Cuando este considera cumplidos los requisitos previstos en la ley  con respecto a la abstención o negativa de la administración, el particular solicita de esta  la realización de las actuaciones obligadas, en la cual se hallan invertidas las cualidades para recurrir.

“El recurso de abstención o carencia, puede intentarse contra una negativa expresa o presunta por inactividad de la administración publica a cumplir un acto”.

La intervención del Tribunal Contencioso Administrativo es quien determine el cumplimiento del acto que la administración a dicho que no cumple o que simplemente se abstiene de cumplir, siempre y cuando el recurso tenga derecho a ello, y tenga la norma que contemple el deber de la administración de actuar.

La legitimación  necesaria para recurrir se evidencia cuando la administración realiza actuaciones de policía administrativa encaminadas a enderezar y logra coactivamente que el administrado ajuste el ejercicio de sus derechos de propiedad y libertades, a las limitaciones establecidas por razones de interés público. Las autorizaciones y permisos son los mecanismos que la administración utiliza para constatar el cumplimiento por parte de los administrados, de los límites al ejercicio de su derecho.

Dicho derecho subjetivo no se presenta cuando la ley ha dado a la administración cierto grado de discrecionalidad para otorgar la autorización, tampoco nace el derecho en los supuestos de las actividades concesionales de la administración, los cuales no se refieren a derechos preexistentes de los administrados

Procedimiento del recurso de abstención o carencia.

Luego de constatar que la administración pública se negó u omitió a realizar algo que por ley esta obligado los interesados pueden intentar un procedimiento de Abstención o carencia el cual se realiza de la siguiente manera:

1. Demanda interpuesta por escrito por parte del interesado u afectado.
2. Admisión: se produce la sustanciación de dicho recurso y el Juez admitirá en un lapso de 3 audiencias. Si no es admitido, se puede apelar ante la misma sala durante los cinco días siguientes.
3. Emplazamiento mediante carteles en un periódico de mayor circulación y se dará por citado dentro de las diez audiencias  siguientes a la fecha de publicación del cartel.
4. El recurrente dentro de los 15 días consecutivos siguientes a la publicación del cartel de emplazamiento deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, agotado los 15 días y no haber consignado el ejemplar el tribunal considerara desistido el recurso y ordenara archivar el expediente. A menos que se presente uno de los interesados, se de por citado y presente un ejemplar del periódico.
5. Lapso de pruebas, comenzará a correr en la audiencia siguiente al vencimiento del lapso de comparecencia y serán 5 audiencias para promover y 15 para evacuar y el tribunal podrá prorrogar 15 días más. El procedimiento de admisión y evacuación de pruebas se deberá regir por el código de procedimiento civil, salvo lo dispuesto en la ley correspondiente.
6. No hay apelación contra el auto de admisión de pruebas. Contra el auto que niega la admisión de pruebas se oirá en ambos efectos
7. En cualquier estado de la causa se puede pedir informe y evacuar de oficio las pruebas que se consideren pertinentes.

PROCEDIMIENTO  SEGÚN LA LEY DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

Actualmente el procedimiento para intentar el recurso de Abstención o Carencia se realiza según lo establecido en el articulo 21 (apartes 11 al 21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el cual describe el proceso para intentar el recurso de nulidad y es adaptado al de abstención.

Articulo 21 “: En los juicios en que sea parte la República deberá agotarse previamente el procedimiento administrativo establecido en el Título Cuarto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y supletoriamente se aplicará lo contenido en las normas del procedimiento ordinario, salvo lo establecido en esta Ley….”

11. “En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.

12. Una vez practicada la citación, cualquiera de las partes podrán solicitar la apertura de un lapso para promover y evacuar las pruebas que consideren convenientes para la mejor defensa de sus intereses, dicho lapso será de cinco (5) días hábiles para promoverlas y treinta (30) días continuos para evacuarlas; en caso de que fuere necesario, dicho plazo podrá extenderse por una sola vez, por un lapso de quince (15) días continuos, cuando sea necesario. En el período de promoción de pruebas las partes indicarán los hechos sobre los cuales recaerán las mismas y producirá aquéllas que no requieran evacuación.

13. El Tribunal Supremo de Justicia, en cualquier estado de la causa, podrá solicitar información o hacer evacuar de oficio las pruebas que considere pertinentes. Sólo serán admisibles las pruebas contempladas en el artículo 19 de la presente Ley; sobre la admisión, regirá el procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil. Contra el auto que niegue la admisión de las pruebas, se oirá apelación en ambos efectos.

14. Vencido el período de pruebas, en caso de que fuere solicitado o expirado el lapso previsto para promover, cuando no sea necesario evacuarlas, se designará un (1) Magistrado o Magistrada ponente, conforme al procedimiento contemplado en el artículo 20 de la presente Ley.

15. El Tribunal Supremo de Justicia podrá dictar sentencia definitiva, sin relación, ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho.

16. Las excepciones o defensas opuestas en el curso de estos juicios serán decididas en la sentencia definitiva, a menos que el Juzgado de Sustanciación considere que debe resolverse alguna de ellas previamente, en cuyo caso, si fuere necesario, abrirá una articulación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

17. En su fallo definitivo el Tribunal Supremo de Justicia declarará, si procede o no, la nulidad de los actos o de los artículos impugnados, y determinará, en su caso, los efectos de la decisión en el tiempo; igualmente podrá, de acuerdo con los términos de la solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Cuando la acción hubiese sido temeraria o evidentemente infundada, impondrá al solicitante multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.).

18. El Tribunal Supremo de Justicia ordenará la publicación de la decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En caso de que fuese declarado con lugar el recurso, prescribirá que en el sumario de ésta, se indique, con toda precisión, el acto o disposición anulada.

19. La infracción del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podrá invocarse como fundamento de la acción o del recurso a que se refieren los procedimientos contenidos en las nulidades de los actos de efectos generales y particulares, sino cuando otra disposición de aquélla haya sido directamente infringida por el acto cuya nulidad se solicita.

20. Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días.

21. El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Jurisprudencia.

En el estudio y análisis de la jurisprudencia se tomaron como muestra 2 decisiones sobre el recurso de Abstención y Carencia de los cuales el primero es basado según la actualmente derogada ley de la Corte Suprema de Justicia. 

Sentencia del 06 de abril de 2004. SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ ESTABLECIO QUE EL RECURSO DE ABSTENCION O CARENCIA PROCEDE ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERICAS DE LA ADMINISTRACION.

El abogado Iván Andrés González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.684, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas NANCY DÍAZ DE MARTÍNEZ, ESTELA BERROTERAN, MARITZA HERNÁNDEZ, YVES JOSEFINA CULPA y ARGELIA ASCANIO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.799.043, 9.886.731, 9.107.229, 9.884.339 y 8.999.949, respectivamente, presentó ante esta Sala en fecha 27 de febrero de 2003, recurso por abstención o carencia "en contra del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 Ordinal 23 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Para que este órgano Jurisdiccional ordene dar cumplimiento previsto (sic) en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en lo relativo a los concursos para optar a los cargos docentes; siendo el presente caso la designación como docentes de aula con el carácter de titulares en el Preescolar Jardín de Infancia Angel Moreno", de sus representadas. 

El 11 de marzo de 2003, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó oficiar al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes solicitando la remisión de los antecedentes administrativos…

….

Asimismo, señaló que intentaba el recurso aquí analizado, "en contra del Ministerio de Educación Cultura y Deportes, de conformidad con lo previsto en el artículo, 42, Ordinal 23 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Para que este órgano Jurisdiccional ordene dar cumplimiento (sic) previsto en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en lo relativo a los concursos para optar a los cargos docentes; siendo el presente caso la designación como docentes de aula con el carácter de titulares". (resaltado de la Sala). 

Ahora bien, vistos los términos en que la parte actora planteó el presente asunto, debe la Sala precisar que en ninguna parte del escrito recursorio indicó de manera clara y precisa la autoridad pública que incurrió en la omisión alegada; en efecto, se observa que se limitó a efectuar apreciaciones por demás genéricas, imputando, en principio, la abstención, supuestamente lesiva, al "Ministerio de Educación, Cultura y Deportes", sin establecer, se reitera, el funcionario que en concreto se abstuvo de cumplir con la actuación reclamada, mientras que por otro lado, sustentan sus afirmaciones, en la comunicación de fecha 5 de febrero de 2003, suscrita por el "Jefe de la División de Personal  de la Zona Educativa del Estado Guárico", dirigida a la Directora de la Unidad Educativa "Angel Moreno", en la que se informó que no era procedente la asignación de cargos fijos, a las hoy demandantes. La inconsecuencia en que se incurre al tratar este aspecto a lo largo del escrito presentado, trasluce una evidente falta de especificidad en cuanto al sujeto, presuntamente, infractor, lo que imposibilita a este Alto Tribunal, de ser el caso, el fijar de manera precisa, la obligatoriedad para la autoridad administrativa de producir un determinado acto o de realizar una actuación en particular que subsane la vulneración de los derechos reclamados.  (El subrayado es nuestro)

Sumado a lo anterior, se debe recordar que entre los requisitos de procedencia del recurso por abstención o carencia, se encuentra la necesidad de que se produzca un incumplimiento por parte de la Administración (en cabeza del respectivo funcionario), de una obligación legal, concreta de decidir o de cumplir determinados actos; de tal forma que es dable afirmar, que en la base de este recurso está una relación jurídica (deber-poder), que se materializa en una obligación específica de la Administración de actuar, frente a una situación jurídica, igualmente específica de poder de un sujeto de derecho, que se configura como un derecho subjetivo a solicitar la actuación administrativa. (El subrayado es nuestro)

Así las cosas, vale destacar que de acuerdo a lo argumentado por las recurrentes no se evidencia, la existencia de esa obligación legal concreta de actuar sobre la Administración, y cuya inobservancia pueda configurarse como una conducta omisiva; mas lo que se desprende del escrito recursorio, es la existencia de su inconformidad con lo aseverado por la autoridad pública en el sentido de que los cargos, en principio otorgados, no estaban sujetos a concurso, (El subrayado es nuestro) correspondiéndoles, en consecuencia, ejercerlos en condición de interinas, por lo que la vía o el mecanismo destinado a resolver dicho desacuerdo no es el del recurso por abstención, como erróneamente lo pretendió hacer la parte demandante. Adicionalmente, no puede la Sala dejar de expresar que  tampoco se indica en el escrito presentado por las actoras que se imputara, de manera concreta y precisa conforme al ordenamiento jurídico, algún vicio en la actuación administrativa que la afectara de nulidad, y que por lo tanto pudiera ser evaluado por este órgano jurisdiccional, a los efectos de verificar su ilicitud. 

En vista de todo lo anteriormente expuesto, estima la Sala que en el presente caso no se materializan los presupuestos necesarios para que proceda el recurso por abstención o carencia interpuesto, de allí que el mismo debe ser desestimado. Así se declara…

Es evidente que la parte demandante no sustento suficientemente el pretendido recurso y por ende el mismo no fue admitido como recurso de abstención o carencia. En tal sentido es de suma importancia que cuando se pretenda intentar este tipo de recurso se haga de una manera mas explícita, detallada y pertinente para que la misma sea aceptada y posteriormente la decisión sea declarada con lugar a la parte demandante.

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE.- Valencia, 23 de febrero de 2006.Años 194º y 145º 

Visto el recurso de abstención o carencia interpuesto conjuntamente con recurso de abstención o carencia interpuesta por los abogados MIGUEL ANGEL PROSCIA MARIN y VICTOR SCOCOZZA PIÑANGO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 67.232 y 32.875, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES CONCORDE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nro. 45, Tomo 57-A, de fecha 25 de septiembre de 2003, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la “admisibilidad” del recurso de abstención o carencia haciendo un análisis de de los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. 

Ello así, observa este Tribunal, que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligible que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, y que no existe cosa juzgada, razones por las cuales, debe este Juzgado admitir el presente recurso. Así se declara. 

Una vez asumida la competencia y admitido el presente recurso, corresponde pronunciarse en torno a la solicitud de amparo constitucional cautelar. 

Con respecto a las medidas cautelares en el contencioso administrativo, tales posibilidades cautelares -amparo cautelar, suspensión de efectos y medidas innominadas- deben acompañarse de una argumentación que se conecta con los requisitos o extremos para que puedan adoptarse y dispensarse la tutela cautelar necesaria. 

Esto último hace que se le impongan anclajes a la solicitud cautelar, dejándole en este caso al recurrente la carga de justificar los extremos necesarios, vale decir, la apariencia de buen derecho y el peligro de daño constitucional. 

Sería impensable dispensar tutela cautelar alguna sin ni siquiera prestar un fundamento sólido que justifiquen su adopción. 

Una de las imposiciones que se revelan al momento de adoptar tales medidas, tal como lo ha impuesto la Sala Político Administrativa, radica en el deber del Juez de “(…) velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001, caso Marvin Enrique Sierra Velasco). (El subrayado es nuestro)

En el caso en concreto puede constatarse la presencia de la apariencia de buen derecho al momento de verificar la posición jurídica que sostiene el recurrente, vale decir, la de ser una sociedad mercantil que cuenta con los requisitos para el ejercicio de la actividad económica en ese sector, tal como lo ha constatado la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que demuestra la posición jurídica que valida su condición e interés, no sólo para recurrir sino para solicitar la protección cautelar que impida la generación de algún daño que nunca podrá ser subsanado por la sentencia definitiva que resuelva el recurso propuesto. 

Por lo que respecta periculum in damni constitucional, este encuentra manifestaciones concretas en el alegato formulado por el recurrente. En primer lugar, puede constatarse a prima facie al observar que existe una inactividad administrativa, sin que esto se pueda calificar y tomar como un juzgamiento sobre el fondo del asunto, pero que afecta el libre ejercicio de la actividad económica que se traduce en el incumplimiento de la obligación constitucional de pronunciarse sobre la solicitud de la “licencia de funcionamiento” que el recurrente acredita cumplir con los requisitos impuestos por Ley y el Reglamento para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. (El subrayado es nuestro)Asimismo, los recaudos y pronunciamientos de la referida Comisión son prueba sólida de la seriedad del derecho reclamado. 

Con base a los argumentos anteriormente expuestos, este Juzgador sin entrar a emitir un pronunciamiento de fondo que corresponde al escenario del recurso de abstención o carencia, considera que debe protegerse constitucionalmente al recurrente ordenando la instalación “provisional” y funcionamiento de la Sala de Bingo denominada “Bingo Rey” mientras se tramite el presente recurso por abstención o carencia. Tal medida se adopta para evitar los serios perjuicios y lesiones constitucionales que pudieran tomarse como irreversibles. 

Analizada la situación, este Tribunal de conformidad con el texto constitucional DECRETA AMPARO CAUTELAR de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27, 49, 257 y 259 en concordancia con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia ORDENA: …

Estudiada y analizada la anterior sentencia se denota que cuando el recurso de abstención o carencia se realiza de manera adecuada y pertinente, el Tribunal Supremo de Justicia esta en el deber de Admitir y si es el caso decidir a favor del particular y a si mismo sancionar al funcionario por la abstención de su obligación  alegada por el demandante en el cual este tenia el deber de actuar o por sus conductas omisivas.

CONCLUSIONES

En el articulo 2 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dentro de la concepción  del Estado Derecho se ampara como uno de los valores fundamentales la necesaria existencia de una garantía a los ciudadanos del control no solamente de las actuaciones de los diferentes entes y órganos de los poderes públicos, sino también de las omisiones en que incurren los funcionarios públicos en un sentido integral. Así una vez realizado un estudio de las normas que prevé la pretensión de carencia o abstención, que en definitiva constituye una adaptación de la norma en forma progresiva a la sensibilidad, pensamientos y necesidades de los nuevos tiempos a fin de ponerlas a tono con el nuevo orden establecido, dejando atrás las concepciones arcaicas y dogmáticas  que perdieron validez, no se justifica distinguir dentro de los supuestos de procedencia para la pretensión de Carencia o Abstención, entre omisión genérica y específica, debido fundamentalmente que independientemente que la norma establezca una obligación genérica, el ciudadano se encuentra en una posición especifica que le obliga al ente u órgano a decidir. De igual forma, no se debe interpretar la noción de Ley, en el aspecto formal, por el contrario debe ser interpretado en el sentido material, es decir que exista una omisión en contraste con el ordenamiento jurídico, sea Constitución, Reglamento u acto administrativo. Así mismo, dicha omisión no solo debe provenir de la Administración en sentido orgánico o material, sino de cualquiera de los entes u órganos de los Poderes Públicos, independientemente del ejercicio de funciones en la cual se produce la omisión. 

Aun cuando el recurso tiene algunas cosas en común con otros recursos del contencioso administrativo, cabe destacar que los supuestos que configuran su procedencia son muy distintos a los de los demás, de ahí viene la diferenciación respecto de otros.

Por otra parte es importante destacar que cuando una persona pretenda intentar este tipo de recurso, es indispensable que se demuestre y sustente que realmente el funcionario o la administración pública incurrió en tal abstención o carencia de sus obligaciones ante el particular que desea hacer valer su derecho. 

Del estudio, análisis e investigación de las sentencias que se han dictado durante los últimos años sobre los recursos de abstención o carencia es importante resaltar que la mayoría de estas decisiones son inadmisibles o son declaradas sin lugar por parte de quienes intenta este recurso, ya sea porque el tribunal lo considere improcedente, o por falta de suficiente argumentación en el libelo de la demanda según las decisiones publicadas. Lo cual pone en tela de juicio la seguridad jurídica de los administrados y de los recursos que el estado les ha otorgado.