REFORMA DEL SISTEMA DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS

I. LA REFORMA DEL SISTEMA DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS

El sistema de recursos administrativos, constituye una de las garantías establecidas en favor de los administrados en el procedimiento administrativo, con la finalidad de que éstos manifiesten su disconformidad con el acto final -o de trámite-, que lesiona sus derechos o intereses. Los recursos administrativos se interponen ante la propia Administración, quien en ejercicio de su potestad de autotutela, revisa el acto en virtud de la impugnación planteada y procede a convalidar, anular, modificar, confirmar, revocar, corregir errores en el acto o a reponer el procedimiento administrativo, lo que supone una anulación por vicios graves o trascendentes en las formas o en el procedimiento.

Ahora bien, siendo los recursos garantías para los Administrados, éstos deben estar concebidos dentro de los principios de celeridad, economía y eficacía de la actividad administrativa. De allí que para mantener el siempre ponderado equilibrio entre las garantías de los ciudadanos y la eficacia de la Administración, se considere conveniente mantener el sistema de recursos administrativos, pero no con el carácter obligatorio que obstentan actualmente, como requisito necesario para agotar la vía administrativa y acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, sino que creemos que se debe revisar el sistema de recursos con la finalidad de eliminar el recurso de reconsideración, en los casos en que el acto administrativo no agote la vía administrativa y se consagre sólo el recurso jerárquico, cuando el acto no emane de la máxima autoridad administrativa; y si el acto emana de ésta, se deje el recurso de reconsideración con carácter opcional.

En realidad, la simplificación que estamos proponiendo consiste sencilla y llanamente en la supresión, al menos con carácter obligatorio, del recurso de reconsideración, cuando éste constituya un presupuesto necesario para poder interponer el recurso jerárquico, que conducirá a la emanación de un acto que ponga fin a la vía administrativa y permita el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa.

Igualmente, consideramos que resulta totalmente inútil el antejuicio administrativo como instancia previa, a los fines de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en los casos de demandas contra la República, pues la experiencia nos demuestra que en la generalidad de las ocasiones, no se obtiene respuesta de la Administración y en las pocas ocasiones en que se produce respuesta expresa, ésta es en sentido desfavorable a las pretensiones del recurrente, en razón de lo cual, todos los casos terminan siendo resueltos por la instancia jurisdiccional.

Finalmente, debemos señalar que todos los procedimientos recursivos establecidos en leyes estadales de procedimientos, ordenanzas de procedimientos e incluso en los Reglamentos internos que en virtud de la autonomía dictan las universidades, poseen visos de inconstitucionalidad por haber sido dictados en usurpación de funciones que constitucionalmente le han sido atribuidas al Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional, tal como se desprende de los artículos 136 ordinal 24 y 139 de la Constitución y también pueden infringir el artículo 163 del Texto Constitucional, por no someterse a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal virtud, cuando se deba recurrir en vía administrativa, los actos de la Administración Estadal, Municipal o Universitaria, lo correcto es que se sigan los procedimientos consagrados en las leyes o reglamentos nacionales. 

II. LA SUPERACION DEFINITIVA DEL CARACTER OBJETIVO DEL PROCESO DE ANULACIÓN.

La superación del dogma del carácter objetivo del recurso contencioso administrativo de anulación supone un paso de avance importante en la renovación de la justicia administrativa. La concepción del recurso por exceso de poder como un recurso objetivo, fue el precio histórico que tuvo que pagar el Consejo de Estado francés, para controlar los actos de la Administración activa, sin violar la Ley 16-24 de agosto de 1790, que separaba las funciones judiciales de las administrativas y que prohibía a los jueces interferir la actividad administrativa o citar a los funcionarios por razón de sus funciones so pena de prevaricación; prohibición que se repite en el Decreto de 16 fructidor de 1795. Este criterio que fue asumido, durante todo el siglo decimonónico y comienzos del vigésimo, condujo a que el Decano Hauriou catalogara al recurso por exceso de poder, como "una maravilla de la arqueología jurídica", pero en realidad quien santifíca este recurso al otorgale su máxima relevancia, es el ex-Comisario de Gobierno, Presidente de la Sección de lo Contencioso y Vicepresidente del Consejo de Estado Laferriére, cuando efectúa su clasificación de los recursos contenciosos.

El carácter objetivo del recurso por exceso de poder, que fue acogido en la mayoría de los países tributarios del sistema de justicia administrativa clásica - recordemos que ni Alemania, ni Inglaterra lo siguen- ha sido modificado luego de la segunda mitad del siglo XX. La razón es muy sencilla, los juristas han caído en cuenta, que en el contencioso administrativo, la Administración acude al proceso como verdadera parte, a defender su acto y que la Administración queda sometida al resultado de la sentencia que recayere sobre el proceso.

En Venezuela, el proceso contencioso administrativo funcionarial -querella- está regulado de tal manera que la Administración debe acudir en un plazo bastante corto -pero razonable para defenderse-, a contestar la querella, tiene un lapso preclusivo para promover pruebas y la jurisprudencia ha articulado un sistema de ejecución de sentencia, que aun cuando no es lo totalmente eficiente que debería, ha funcionado en muchos casos.

En el contencioso tributario, la Administración se comporta como parte durante todo el proceso e incluso el carácter subjetivo del proceso salta a relucir, en lo referente a la condenatoria en costas de la parte perdidosa, sea ésta el contribuyente o la Administración Tributaria.

En el contencioso administrativo de anulación, no se puede seguir sosteniendo el carácter objetivo del recurso como lo afirman algunos rezagados autores en la doctrina científica. Resulta totalmente anacrónico sostener en la actualidad el carácter objetivo del recurso contencioso administrativo y prueba de ello lo constituyen las sentencias de la Sala Plena del Máximo Tribunal, que se han pronunciado por la necesidad de oir a la contraparte para la concesión de las medidas cautelares de amparo, lo que no ha ocurrido así, en el caso de la suspensión de la ejecución con fundamento en el artículo 136 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que se redactó bajo la concepción del carácter objetivo del recurso contencioso administrativo y de igual manera, en el otorgamiento de mandamientos de ejecución de sentencia, como acaba de ocurrir en la sentencia de 16 de octubre de 1996, recaída en el caso de los "Controladores Aereos".

El contencioso administrativo de anulación, debe ser regulado de tal manera, que la Administración se comporte como una verdadera parte dentro del proceso. De allí que sea necesaria una reforma legislativa, en la cual: 

• Se debe comenzar por admitir que en realidad, la Administración debe ser citada y no simplemente notificada. Resulta totalmente incoherente que el legislador considere que la Administración autora del acto sólo debe ser notificada de que existe un proceso contra su acto y que por el contrario, considere que quienes acuden como terceros interesados -coadyuvantes u opositores-, si deben darse por citados en el proceso contencioso administrativo.
• Además, hay que señalar un lapso preclusivo luego de la citación, para que la Administración dé contestación al recurso incoado en su contra y defienda su acto, estableciéndose que de no hacerlo se considerará que ha admitido los hechos alegados por el recurrente - lo que no constituye ninguna novedad, pues, actualmente sucede así en materia de amparo constitucional-, produciéndose la consiguiente inversión de la carga de la prueba.
• Este lapso se debe articular con aquel que permita acudir a los terceros coadyuvantes u opositores para hacerse parte y presentar sus alegatos, lo que permitirá mantener el equilibrio y la igualdad procesal, a los fines de la determinación de los hechos que serán objeto de prueba. Precluido este lapso no se deben admitir nuevos alegatos ni del recurrente, ni de la Administración autora del acto, ni de los terceros, pues la litis queda trabada en ese momento.
• Se deben establecer de manera precisa los lapsos de promoción, admisión, oposición y evacuación de las pruebas.
• Finalizado el lapso de evacuación de pruebas o su prórroga cuando fuere procedente y luego de designado el ponente, establecer el lapso para la presentación de los informes y eliminar las dos etapas de la relación de la causa, lo que también constituye un rezago de otras épocas de nuestro derecho, que incluso han sido abandonadas en el proceso civil, y que lejos de tener alguna utilidad sólo sirven para retrasar el proceso.
• El otorgamiento al juez de poderes no sólo para anular el acto recurrido y establecer los efectos de su decisión en el tiempo, como los posee actualmente, sino para condenar en costas al perdedor, sea éste el recurrente o los terceros coadyuvantes, o la Administración defensora del acto o los terceros opositores. 
• Finalmente, el establecimiento de plenos poderes al juez para hacer ejecutar lo juzgado, que incluya la adopción de todas las medidas ejecutivas que sean necesarias, incluso el embargo de sumas de dinero, con la finalidad de satisfacer plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva.

La decisión del juez debe estar sometida a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los que cursan en el expediente judicial, sin perjuicio de las potestades probatorias del juez, así como de la posibilidad de dictar diligencias probatorias o autos para mejor sentenciar.

De acuerdo a lo expuesto, es preciso señalar que el juez debe abandonar de una buena vez, esa tendencia generalizada conforme a la cual aunque la Administración no acuda al proceso o sólo se limite a contradecir u oponerse a los alegatos del recurrente e incluso no remita el expediente administrativo o no presente prueba alguna, resulte victoriosa en el proceso en razón de que el juez, suple los alegatos de la Administración contumaz.

En definitiva, consideramos que la superación del dogma del proceso objetivo, además de favorecer la existencia de una Administración más responsable y eficiente, redundará en beneficio de la justicia administrativa, pues ante las dudas el juez se verá intimado a usar sus poderes probatorios en la busquedad de dictar una sentencia realmente veraz y sobre todo justa. 

III. LA EJECUCION DE LA SENTENCIA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS.

La realización de la sentencia en sus propios términos, constituye una derivación del principio de que el juez debe juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Constituye un agravio al Estado de Derecho, que el juez administrativo se comporte como un eunuco al momento de ejecutar lo sentenciado. El órgano jurisdiccional goza de plena potestad para sentenciar y hacer ejecutar lo juzgado, incluso mediante el uso de la fuerza pública si fuere necesario y de ésto dan cuenta cada día los órganos jurisdiccionales del derecho común, más no así, de la jurisdicción contencioso administrativa, quienes se encuentran con una serie de normas de dudosa constitucionalidad, que limitan sus poderes de ejecución del fallo.

Hasta 1989, existían escasos fallos aislados, dictados en ejecución de sentencia, pero fue a partir de esa fecha, cuando la Sala Político Administrativa de manera resuelta declaró sus plenas potestades para hacer ejecutar lo juzgado y ha dictado múltiples decisiones en vía de ejecución.

No obstante, el juez contencioso administrativo sigue estando atado por unos privilegios "aparentemente" legales, que distan mucho de tener algún basamento constitucional, más aún, se podría afirmar decididamente que no lo tienen, tal como lo ha puesto en evidencia la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al concederle los poderes de coerción necesarios al juez constitucional para que haga ejecutar el fallo constitucional.

La reforma de la jurisdicción contencioso administrativa debe tener entre sus fines, el reconocer el derecho que tienen todos los justiciables de solicitar y el deber de los jueces contencioso administrativos de conceder y aplicar todas las medidas ejecutivas que sean idóneas y necesarias, para que se cumpla lo sentenciado. La decisión judicial una vez firme, debe ser ejecutada en los términos por ella establecidos y no puede quedar esa ejecución librada a la "buena" voluntad de la Administración, para que ésta cumpla, cuando y como quiera, sino que debe ser el órgano jurisdiccional quien ejerza el poder de juzgar hasta sus últimas consecuencias.

Finalmente, debemos señalar que nuestro ordenamiento constitucional, consagra el principio de la legalidad como uno de los valores fundamentales que rigen nuestro Estado de Derecho y no existe norma alguna en la Constitución, que limite las funciones del Poder Judicial, cuando juzga a la Administración, sino que por el contrario se establecen plenos poderes a los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos, según lo expresan los artículos 68 y 206 de la Constitución, al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva.

IV.LA REGULACION DEL CONTENCIOSO ENTRE ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO.

La transformación del ámbito competencial de la jurisdicción contencioso administrativa, es producto de una transformación mucho mayor, como lo es la del Estado.

Tal como hemos podido observar, a finales de la década de los ochenta, se dictaron sendas leyes constitucionales que inaguraron el proceso de descentralización política, que condujo al establecimiento del sistema de elección popular, directa y secreta de los Gobernadores de Estado y la Ley destinada a la transferencia y descentralización de competencias del Poder Nacional al Poder Estadal, y por otra parte con la finalidad de desconcentrar el Poder Municipal, se creó la figura del Alcalde, como máxima expresión del Poder Ejecutivo Municipal.

Tal situación ha venido a cambiar el sistema de los procesos administrativos existente hasta entonces, pues ahora han surgido enfrentamientos entre los Gobernadores y las Asambleas Legislativas, entre los Alcaldes y los Concejos o Cámaras Municipales, entre las Autoridades del Poder Nacional y del Poder Estadal o Municipal. En la actualidad existe una Asociación de Gobernadores de Estado y otra de Alcaldes, quienes actúan de manera conjunta en pro de los intereses que representan. Tal situación ha generado un nuevo contencioso administrativo que era poco común hasta comienzos de la década de los noventa.

La transferencia de competencias y servicios ha supuesto la transferencia de recursos, bienes y derechos lo que condujó a la creación de la Ley de Fondo Intergubernamental para la Descentralización Política. Igualmente, se ha tenido que revisar el sistema funcionarial, pues al asumir las competencias y servicios transferidos, funcionarios que pertenecían a la Administración Nacional ahora han pasado a formar parte de la Administración Estadal. 

En la mayoría de los casos, los conflictos planteados podrían estar dirigidos a resolver cuestiones de competencia, lo que se debería estudiar con detenimiento, sobre la base de la experiencia reciente a los fines de regular un procedimiento especial para la tramitación del contencioso entre los órganos del Poder Público, de la manera más expedita posible, dada la necesidad de solventar estas cuestiones que atañen directamente al funcionamiento institucional del Estado.

Sin lugar a dudas, el contencioso entre los órganos del Poder Público, será uno de los aspectos que mayor importancia reviste en la reforma del contencioso administrativo en razón de los órganos e intereses en conflicto.

V. LA INCIDENCIA DE LAS PRIVATIZACIONES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Otro tanto hay que decir del proceso de privatización. Durante veinte años se ha sostenido que las empresas del Estado, los Institutos Autónomos, las Fundaciones del Estado, tenían los mismos privilegios procesales que la República, y para ello se utilizaron argumentos, como que el Legislador le ha extendido estos privilegios en virtud de los intereses generales que representan, de los intereses patrimoniales del Estado que se encuentran involucrados, de la función de servicio público que prestan que no puede ser interrumpida en razón del principio de continuidad, u otros criterios semejantes, de poca consistencia jurídica, pero que servían para amparar la ineficacia y la irresponsabilidad, de los funcionarios encargados de dirigir a estos entes descentralizados. Resulta, que cuando se redescubre -pues era algo que estaba allí, pero que no se quería admitir- la inoperancia de la Administración Descentralizada - cuya Ley también ha sido esperada durante los últimos veinte años, sin que se haya dictado - se tomó la decisión política de privatizar todos los órganos de dicha Administración que supongan perdidas económicas para el Estado. 

Esta decisión, de la privatización, implica el desapoderamiento de todos los privilegios procesales de que gozaron los entes asociativos, institucionales y corporativos, ahora privatizados, pues han dejado de existir - si es que realmente existieron- las razones que justificaban los mismos, una vez que dichos entes, aunque sigan prestando los mismos servicios públicos, han sido privatizados, es decir, han pasado al sector privado. Entre los privilegios más importantes que han desaparecido se encuentran, el de emitir actos administrativos, con sujeción a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (art. 1), la cual ya no le es aplicable, luego de la privatización; la pérdida del fuero jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues, ahora quedan sometidos en lo que respecta a sus conflictos judiciales a la jurisdicción de derecho común, de conformidad con la materia de que se trate; también desaparecen los privilegios en cuanto al lapso para contestar las demandas, pueden quedar confesos y pueden ser sujetos pasivos de medidas cautelares o ejecutivas, conforme a las previsiones del derecho común.

De lo expuesto se evidencia, que con la reducción del tamaño del Estado se reducen las amplísimas competencias que tan generosamente, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia le atribuyó a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

VI. EL CONTROL JUDICIAL DE LA INACTIVIDAD DEL PODER PÚBLICO.

Otro punto importante es el referido al problema del control de la inactividad de la Administración. La inactividad se manifiesta fudamentalmente de dos maneras, formal y material: Por la primera se entiende, aquella que se origina como consecuencia de un procedimiento administrativo constitutivo o de revisión, hipótesis en la cual se han establecido como remedios procesales el silencio administrativo negativo y el silencio administrativo positivo, cuyo tratamiento es distinto en uno u otro supuesto. Pero además de estos casos, que presentan una solución más o menos acertada, también se pueden producir otros supuestos de inactividad formal en los cuales la solución no aparece expuesta en la Ley y tampoco es efectivamente tutelada por los órganos jurisdiccionales. Entre estos casos, encontramos principalmente la omisión en que incurre con cierta frecuencia la Administración en dictar el reglamento de una ley, cuando ésta de manera expresa le ha establecido a la Administración dicha obligación e incluso ha sometido la autorización de actividades de los particulares o la concesión de permisos a la regulación de dicho reglamento.

Pero como dijimos al comienzo, además de la inactividad formal, también se produce la inactividad material, como tal se conoce la que se origina como consecuencia de un no hacer, no ejecutar una actividad que requiere la realización de una actuación material de la Administración. Entre los casos más frecuentes de este tipo de inactividad podemos mencionar los múltiples supuesto de inejecución de los actos administrativos, la inactividad prestacional que conduce a la deficiencia o inexistencia en la asistencia hospitaria, en el suministro del servicio de agua o de energía eléctrica, en el mantenimiento del servicio de transporte colectivo o en el mantenimiento del alumbrado público, o de las vías de circulación, etc.

Por supuesto, en tales casos siempre cabrá la responsabilidad de la Administración, pero lo que persiguen los ciudadanos no es una indemnización sustitutoria sino que se le preste el servicio efícaz y oportunamente, y es justamente esto lo que se debe buscar, a través de la instrumentalización del proceso para obtener judicialmente la efectiva prestación del servicio, pues, consideramos que de nada sirve la concesión de una indemnización sustitutoria a los parientes de un ciudadano que falleció por la omisión o inactividad en la prestación del servicio hospitalario, ya que con ello no se recupera la perdida de la vida; en cambio si se logra un notable éxito, si ante la omisión de asistencia de los hospitales públicos se obtiene un mandamiento judicial en vía cautelar o definitiva a través de un proceso rápido, que ordene la asistencia en un hospital privado, con cargo a los gastos al presupuesto de la Administración.

De allí que propongamos un replanteamiento del proceso contra la inactividad de los órganos de la Administración, en virtud del cual nuestro sistema de justicia administrativa brinde una verdadera tutela judicial efectiva.

Igualmente grave, resulta la inactividad del legislador, transgresiva de la Constitución, al no dictar las leyes que el Constituyente le confió, con la finalidad de organizar los poderes y órganos del Estado. Lo más normal es que la Constitución le imponga al Poder Legislativo la obligación de dictar las leyes que organicen el funcionamiento de los órganos del Poder Público, valga decir, las leyes que regularán el funcionamiento de la Procuraduría General de la República, Fiscalía General de la República, Contraloría General de la República, Corte Suprema de Justicia, Jurisdicción Contencioso Administrativa, Elección y Remoción de Gobernadores de Estado, Régimen Municipal, reglamentaría de las garantías constitucionales. Como vemos, todas son leyes que afectan la organización y funcionamiento del Estado y el ejercicio de los derechos y libertades públicas, no obstante, el Legislador en una notable displicencia hacia la voluntad del Constituyente, ha dictado algunas leyes luego de muchos años y otras ni siquiera han sido dictadas. En tales casos, aun cuando pesa en cabeza del Legislador la encomienda que le estableció el Constituyente, en la elaboración y aprobación de las leyes, no existe tampoco forma alguna de controlar judicialmente dicha inactividad, lo que además se ampara en el impedimento constitucional de que los órganos jurisdiccionales, se inmiscuyan en la función legislativa, o que determinen la oportunidad o conveniencia política para sancionar una ley, quedando librada esta situación a la entera responsabilidad del legislador, responsabilidad que en este supuesto no es controlable jurisdiccionalmente.

VII. LA RUPTURA DEL MITO DE LOS PRIVILEGIOS PROCESALES.

Los privilegios procesales otorgados por vía legal a los entes político-territoriales y a los órganos de la Administración Descentralizada, son inconstitucionales y que ello es así, no merece mayor comprobación dentro del Estado Social y Democrático de Derecho. Nuestra Constitución contiene entre sus valores supremos el de la igualdad, sin distinción de ninguna categoría de personas y bienes, por ello estableció, que salvo los supuestos expresamente consagrados en el propio texto constitucional, todos los demás bienes son objeto de apropiación forzosa, por vía de expropiación, siempre que medie una justa indemnización. 

Cuando el Constituyente ha querido consagrar privilegios, no ha dudado en establecerlos, nunca ha establecido privilegios de forma larvada, sino expresamente, y la razón es muy lógica, no puede el constituyente proclamar la igualdad como uno de los valores supremos del Estado Democrático y luego entrar a enunciar una carta de privilegios o de privilegiados. De allí, que el Preámbulo proclame el propósito de "mantener la igualdad social y jurídica, ... ", en lo que respecta a la República, las Disposiciones Fundamentales, establecen en el artículo 3 que "El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela es y será siempre democrático, representativo, responsable y alternativo". Entre los bienes nacionales, la Constitución declara que no se pueden enajenar las salinas, los baldíos existentes en las islas marítimas, fluviales o lacustres (art. 136 ord. 24) y en lo que se refiere a los funcionarios se establece la inviolabilidad (art. 142) y la inmunidad (art. 143) de los Senadores y Diputados. En lo que se refiere a los Estados, no establece ningún privilegio en favor de éstos y sólo consagra la inmunidad de los Diputados a las Asambleas Legislativas (art. 19), en cuanto a los Municipios, se establece que los ejidos son inalienables e imprescriptibles, salvo en los casos que el artículo 32 señala y no se establece privilegio en favor de ningún funcionario municipal. 

Así las cosas, tenemos que cualquier iniciativa del legislador destinada a establecer privilegios en favor de la República, los Estados, los Municipios o cualquier otro ente del Estado está afectada de inconstitucionalidad, por consagrar privilegios no establecidos en el texto constitucional y que tampoco éste atribuyó al establecimiento de la ley. De allí que consideremos que resulta sumamente lamentable que en el estado actual de nuestro derecho, algún sector de la doctrina, siga justificando la aplicación de los privilegios establecidos a los entes públicos por algunas Constituciones y leyes de principios de siglo y que de manera absolutamente acrítica, pretendan mantener vivos éstos privilegios, que en la actualidad carecen de reconocimiento constitucional.

Conforme a lo expuesto consideramos que la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; la Ley Orgánica de Régimen Municipal; la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público; la Ley Orgánica del Distrito Capital y el Código de Procedimiento Civil al establecer privilegios procesales han infringido el Preámbulo y los artículos 61 (igualdad), 68 y 206 (tutela judicial efectiva) de la Constitución.

A mayor abundamiento, debemos destacar que el Código Orgánico Tributario dictado en 1982 y cuya última reforma es de 1994, elimina los privilegios procesales en favor de la Administración Tributaria Nacional, Estadal y Municipal y de igual manera se pronuncia en materia constitucional la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

No deja de resultar paradójico, que los privilegios procesales establecidos a comienzos de siglo y que han sobrevivido hasta nuestros días, en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, con la finalidad de proteger al Fisco y la hacienda pública, sigan siendo aplicados en los procesos distintos de la materia tributaria y que sea justamente en ésta, en donde surgieron, donde han perdido total y absoluta vigencia en virtud de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario. 

Lo expuesto nos conduce a concluir, que ante la ausencia de un pronunciamiento expreso de inconstitucionalidad por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos por vía de control difuso de la constitucionalidad pueden desaplicar los privilegios procesales, en los casos que les corresponda decidir, dada su manifiesta inconstitucionalidad.

VIII. LA ESPECIALIZACION DE LOS JUECES Y COLEGIACIÓN DE LA JURISDICCIÓN.

Finalmente, tenemos que señalar que muchos de quienes se desempeñan como jueces en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, carecen de las condiciones idóneas para el desempeño de sus funciones.

No es ningún secreto, que algunos de los que han sido designados para ejercer los cargos de jueces no tienen ninguna especialización en la materia administrativa, a lo que se suma, que en el interior del país, la competencia contencioso administrativa no constituye más que un recargo de materias, para un juez que tiene atribuídas competencias tan dispersas como la civil, mercantil, agraria, de tránsito, de amparo, de familia y menores, lo que supone que dicho juez difícilmente se encuentre adecuadamente preparado para resolver los procesos administrativos. 

Además, debemos destacar que el enorme cúmulo de competencias que tiene atribuída la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud del carácter residual que se le ha otorgado al ordinal 3 del artículos 185 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hace que los Magistrados de ese tribunal, los cuales, ni siquiera todos son especialistas en derecho administrativo, desconozcan muchas de las materias que les corresponde decidir.

Uno de los mayores defectos, de que adolecen los jueces administrativos (aun los especializados) es el desconocimiento de las instituciones de derecho procesal. Estos jueces tienen una enorme falla en el conocimiento del derecho procesal, lo que se debe en buena medida a que muchos de ellos han sido nombrados jueces sin haber ejercido nunca ante los tribunales y en consecuencia desconocen la operatividad de las instituciones procesales. De allí que no sea infrecuente que se profieran sentencias, que carecen de total basamento procesal, que no tienen como norte la imparcialidad, la celeridad y la justicia, sino un formalismo rígido e irracional, que desquisia todo el sistema judicial y la seguridad jurídica que éste debe brindar.

La ausencia de carrera judicial, se observa a diario, cuando se designan abogados para ocupar cargos de jueces contencioso administrativos o magistrados, que en el mejor de los casos sólo han realizado el curso de acceso a la carrera judicial, que imparte el Consejo de la Judicatura, un curso general, que por sus características, difícilmente prepara de manera adecuada a los aspirantes a jueces para el ejercicio de la función jurisdiccional y menos aun de una jurisdicción especializada, como la contencioso administrativa.

También se ha vuelto frecuente observar que personas que ocupan altos cargos en el Ministerio Público, sean jueces suplentes de los tribunales administrativos y que soliciten permisos temporales en aquel órgano para suplir las ausencias temporales de los jueces administrativos, lo que no sólo supone que impidan el ascenso de los fiscales que desean hacer carrera en el Ministerio Público, sino que también obstaculizan la posibilidad que personas interesadas en hacer carrera judicial puedan comenzarla haciendo suplencias, que es precisamente la manera más adecuada para irse formando en el arte de hacer sentencias buenas y justas. No menos habitual, aun cuando tampoco ha causado extrañeza en la historia reciente de nuestro Derecho, el caso de Magistrados que solicitan permisos temporales para ocupar el cargo de Ministros del gobierno de turno, lo que obviamente deja en entredicho su imparcialidad como miembros de otra rama del Poder Público.

Pero, además de la ausencia de carrera judicial, debemos mencionar que muchas veces los jueces son designados, luego de haber pasado largos años defendiendo o asesorando a la Administración, la cual utilizan como trampolín para acceder a la judicatura.Esta situación resulta totalmente contraproducente, pues los antiguos abogados de la Administración, cuando se ponen la toga de jueces siguen actuando como representantes de ésta, lo que lleva a que no procedan con la imparcialidad necesaria para dirimir el conflicto entre la Administración y los ciudadanos, sino que éstos juzgan y justifican, en muchos casos, las actuaciones ilegales y errores u omisiones de la Administración.

Además hay que señalar, que la eficacia de la justicia no es un problema de estadísticas, sino de verdadera y auténtica justicia, la cual debe propender a resolver con fundamento en el derecho y no en apreciaciones personales, subjetivas, caprichosas o circunstanciales los conflictos que se sometan a su consideración, pues como expresa García de Enterría "A muchos nos resulta inadmisible que se crea que lo importante sea dictar muchas Sentencias y que la cuestión de la calidad resulta secundaria". (Democracia, Jueces y Control de la Administración. 3ª ed. 1997. pp. 269). 

Los jueces son reacios al cambio, la costumbre se resiste al progreso y a la enmienda de los errores ancestrales. De allí que sea un lugar común, escuchar expresiones de los jueces tales como "... no vamos a cambiar eso, que se ha hecho así durante tantos años..." o "... si eso lo dice fulano debe ser así ...", sin entrar a analizar si en realidad lo que se ha hecho o dicho durante tantos años es jurídicamente correcto o si lo dicho por tal o cual persona o sentencia, constituye una doctrina válida o adecuada al texto constitucional y a las leyes. 

La profesionalización y especialización de los jueces es una garantía esencial de la independencia e imparcialidad en la justicia, para que los jueces sean autónomos e independientes, no se requiere que se reúnan con el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo a solicitarle más presupuestos - lo cual no deja de ser importante-, sino que la automonía e independencia del Poder Judicial tienen que ganarsela los jueces, con mejores sentencias, con mayor preparación, especialización e investigación en las materias que le corresponde decidir.

Sería recomendable que en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se estableciera una doble reforma en la organización de la jurisdicción administrativa: Por un lado, la creación de otras Cortes contencioso administrativas, que permitan desconcentrar a la Corte Primera, que se podrían ubicar aquí en Caracas o en las regiones occidental y oriental de la República; y por otro lado, la creación de juzgados superiores con competencia exclusiva en lo contencioso administrativo en cada uno de los Estados, y apelación ante las Cortes contencioso administrativa ubicadas en cada región o en Caracas. 

Igualmente, nos pronunciamos por la colegiación de todos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. Lo ideal sería que los juzgados superiores contencioso administrativo estén conformados por tres jueces que sean especialistas en derecho administrativo y que reunan los mismos requisitos para ser magistrados en las Cortes contencioso administrativas, lo que permitirá que se establezca una verdadera carrera judicial en la jurisdicción administrativa, que comience en dichos juzgados y que podría finalizar en la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. Consideramos que se deben eliminar los jueces unipersonales en los Juzgados Superiores, que en la actualidad carecen no sólo de especialización académica en la materia, sino que además carecen de las más elementales nociones de derecho administrativo para resolver los asuntos relacionados con la materia urbanística, la materia funcionarial estadal o municipal, la abstención de las autoridades municipales o estadales a cumplir una obligación legal, la resolución de los conflictos de autoridades municipales, el contencioso electoral o la impugnación de los actos administrativos de las autoridades estadales o municipales.